2020年11月29日下午3点到6点，由中国社科院大学法学院与德国汉斯.赛德尔基金会合作举行的年度中德刑事法研讨的第二场活动暨“疫情对刑事诉讼的挑战”讲座成功举办。德国埃尔朗根-纽伦堡大学法学院刑法、刑事诉讼法和法哲学教授汉斯·库德里希（hans kudlich）先生应邀以在线方式作主题演讲。四川大学法学院万毅教授、中国社会科学院大学法学院孙远教授、门金玲副教授担任讲座评议人，活动由中国社科院大学法学院程捷副教授主持，讲座吸引众多校内外师生在线参与。
讲座开始前，德国汉斯.赛德尔基金会驻北京办事处主任刘小熊（alexander birle）先生作了致辞。他表示，流行病新冠疫情带来了很多恶劣的影响，但在某些领域也发挥着催化剂的作用，尤其今天的讲座主题对中德法治经验交流具有当下的意义。随后，程捷副教授也介绍了讲座主题在中国的背景：中央全面依法治国委员会在今年2月出台了防控疫情切实保障人民群众生命健康安全的正式文件，随后“两高两部”也出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。强调注重办案安全，规定除了必须当面接触的情形外，可以尽量采取书面审理，坚持公开审理的同时减少人员聚集。但是这些规定都停留在提倡式规定或原则性要求，不能成为明确的且可操作性的法律依据，中国刑诉法学界对此方面并没有深入研究和讨论。他相信，库德里希教授的讲座一定会带来启发。
讲座开始后，库德里希教授开门见山地提出了疫情对法治国家带来的三重挑战：一方面要打击新型与疫情防控相关的犯罪；另一方面要继续保证对社会中普通犯罪的追究，避免牺牲社会对法治稳定的期待；在两方面办案压力之下还要坚持刑事程序法的形式性要求，否则会让案件被上诉于第三审而被撤销。在这三重压力之下，教授抛出了疫情对刑事诉讼触发四个问题：其一是如何解决社交隔离要求对刑事诉讼公开审理原则、直接言词原则和集中审理原则的冲突问题？其二是能否扩大适用书面审理的处刑令程序？其二是法院要求佩戴口罩、设置坐席数量限制等各种防疫手段的法律基础是什么？其四是疫情是否会成为庭审活动数字化的推手？
围绕第一个问题，库德里希教授首先阐释了德国法中公开性原则的意义。他强调，公开审理原则允许社会大众到场旁听刑事案件的审理活动，有助于社会大众监督司法并保护被告人免受暗箱司法的侵害，该原则在德国被视为法治国家之根本，适用于所有审级的庭审活动。但是，公开性原则原本也在立法中规定着例外情形，例如少年犯罪、国家安全等不适合对社会或其他特定公众公开的案件。除此之外，公开性原则还会受到旁听席位不足或安保措施等现实条件的限制。
然而，教授介绍到，本次疫情对德国社会公众自由造访法院的限制呈现成逐步升级的态势：一开始是政府劝阻公众不要去法院，后来又升级到限制公民无正当理由不得离家出门。而在巴伐利亚州，为了旁听案件造访法庭不认为系出门的正当理由。那么公开审理就只能通过媒体报道去保证了，可这完全不够，毕竟大多数案件中都没有被媒体报道。如果法院明知民众无法旁听还对案件进行了审理，这便产生了一个问题，限制出行措施的存在是否会让判决具备绝对上诉于法律审的理由，从而被撤销呢？库德里希教授预测，德国联邦最高法院或许会基于不可抗力，或者法院没有明确颁布禁止旁听令，或者法院对政府的措施无能为力，再或者案件仍然还可以通过其他方式得到监督为由，去维持被上诉的判决。但这些理由在库德里希教授看来，显然不是长久之计。
库德里希教授于是将问题引向了对能否扩大适用处刑令的第二个问题。因为德国的处刑令程序是一种书面的程序，让居家办案成为了可能。在今年春季的第一波疫情中，新冠大流行期间，巴伐利亚州司法部就曾要求检察机关更多地适用处刑令程序。但是教授认为，扩大适用处刑令同样面临难题，一方面处刑令要达到不开庭审理的效果，前提是被告人没有对抗性反应，如果被告人有异议，则仍然要按照普通程序开庭审理；其次，疫情防控的需求依法不应该作为案件是否有必要开庭的考虑因素，检察机关考虑是否有必要开庭时，只应该考虑案件本身的特点；最后，也是最难克服的一点，处刑令按照德国现行法只能针对轻罪适用。如果将处刑令程序适用于更多的案件，则需要修改立法。
如果考虑修改刑诉法扩大处刑令适用范围，教授进一步说明了两种可能性：一是坚持仅针对轻罪适用的前提下，将量刑适用范围扩大到两年以上的缓刑案件；但是教授认为，这其实达不到扩大适用的预期，因此从统计看，多数处刑令案件都是判处罚金，适用缓刑案件运用处刑令的比例很低。同样的道理，如果将处刑令适用前提删除掉仅适用于缓刑案件的限制，很可能对实践中扩大适用这类程序的意义也不大。
围绕第三个问题，库德里希教授认为，纵使政府没有设置出行限制，如果法院面临显著传染风险的情形，法院仍然有采取防控措施的法律依据。一方面，法院可以考虑运用民法上的寓所权（hausrecht），要求进入法院物权范围的人汇报自己的行踪轨迹、佩戴口罩和采取消毒措施。其次，可以运用审判长诉讼指挥权，命令采取卫生防疫措施，从而保障庭审不受干扰地顺利进行。最后，如果疫情严重，必要时可以依据刑诉法决定休庭。只不过一旦休庭超过三周，就需要由合议庭全体人员决策。
除了审判长可以单独作出的应对措施，审理组织也可以考虑适用《刑诉法》中不公开审理的规范。但是法定不公开的理由无论是威害国家安全，还是威胁证人或其他生命，似乎都很难套用到降低传染概率的理由上。
除了公开性的例外规定，减少人员聚集的还可以考虑的连接点是减少出席庭审的诉讼参与人的数量。《刑诉法》和《法院组织法》中均规定了大量可以放弃要求证人、鉴定人或翻译人员在场的规定，在满足某些条件下被告人也可以被豁免在场义务，但是仅仅减少被告人一人估计对无接触式办案影响不大，此外还可以考虑运用证人视频讯问条款或宣读书面证言条款，去减少证人的到庭。库德里希教授还展望了开创某种视讯方式的公开化可能，虽然目前德国法在原则上禁止录音录像，但未来也许可以考虑让视讯方式在立法论上做到可行和具有法律上正当性的可能。
库德里希教授还介绍了德国在2020年临时为了应对疫情通过的《刑诉法补充法案》，为那些因为疫情中断庭审而又长期无法恢复进行的案件紧急解套，允许这些案件只要中断不超过两个月，可以恢复庭审后不必重新审理。这项规定目前的有效期是到2021年3月为止。
最后，库德里希教授总结道，疫情大流行虽然给刑事诉讼带来了挑战，但起码基本可以用现行法来应付。不过他认为，尽管后果导向的法律适用论证方式，也可以避免案件符合被上诉于法律审的理由，但很难成为长久的解决之道。
在评议环节，四川大学法学院万毅教授首先赞赏了德国学者严守法教义学的细致化论证方法，并且基本认同库德里希教授的观点，同时也提出了几个疑问：疫情爆发初期，许多中国的法院采取了极为严格的预防措施，例如要求在审判庭穿防护服，按照德国法院组织法，诉讼参与人不能佩戴头巾遮蔽自己的面容，那么在这种情形下就可能被违反。其次，他不太赞同库德里希教授希望用寓所权作为法院限制公民行动自由的规范基础。如果疫情将继续长期存在，对于解决现有的挑战，他就很难同意库德里希教授仅需要调试适用现行刑诉法的策略。万教授还认为，随着新冠流行而催生信息技术大量应用，可能会使传统司法价值目标产生革命意义变化，我们需要思考的不仅是新冠对刑诉影响，更要思考新冠疫情流行背景下大数据对传统司法带来的变化。
中国社会科学院大学法学院的孙远教授认为之所以中国对疫情带给刑事诉讼法的问题关注较少主要有两方面原因。一方面，中国疫情防控卓有成效，中国目前已经度过了民众恐慌期，另一方面也有中国司法实务界对于公开审判要求理解不足的问题。针对疫情带给刑事诉讼公开审判的限制，孙教授也认为，诉诸于寓所权可能不足以证成法院采取一系列防控措施的依据。他提出了三个解决方法。一是通过寻找相对上诉理由的空间来解决问题，二是通过区分主观权利和客观法的区分来解决问题，三是通过尽可能开发审前侦查阶段来解决问题。最后，他引用中国古典小说《镜花缘》中的“君子宁湿衣不乱步”这句话来概况库德里希教授报告带给他的感受。
门金玲副教授表达了疫情期间全世界法律人团结起来解决司法实务中遇到的困难的感动。然后，门教授通过举出自己作为兼职律师疫情期间进行刑事辩护时遇到的种种困难，引出了自己对于坚持审判公正原则的见解。她认为，中国刑诉在结构建构的历史时期就遭遇到了疫情对审判带来的挑战，建构公正审判的底线就更显重要。她希望德国介绍先进经验提供给我们的司法实践去参考，也希望能尽快的将程序法的规定落到实处。
库德里希教授认真听取了三位中方教授的精彩与谈，并一一回答了中方教授提出的问题。最后，库德里希教授还指出，疫情当下，特殊时期我们法律人以及传统要求也应该做出一定的妥协，尽管不满意，在疫情期间我们也唯有妥协才能更好地解决问题，不可操之过急。
活动的最后，活动主持人和德国凯发登录入口的合作伙伴都表示，今年是中国社科大法学院和德国赛德尔基金会合作开展刑事法交流活动的第六年，尽管受疫情影响，今年的活动采用线上方式进行，但这没有妨碍双方思想的闪光及激烈的碰撞。期待着中德两国在疫情这个特殊时期，走好各自依法治国的道路，解决好疫情对法治国家的挑战。
撰稿、摄像：秦怡然、华佳铭
审定：程 捷
