观点：法治的细节｜政府代偿有风险吗？-凯发登录入口

作者简介：柳建龙，中国社会科学院大学法学院副院长、副教授

近日，浙江省扶持大学生创业的相关政策上了热搜。该政策鼓励大学生申请创业担保贷款，因创业失败而无法偿付贷款的，由政府设立的创业担保基金提供全额代偿。公众对此展开了激烈的讨论，尽管其中一些是基于误读，但这一政策本身确实涉及不少法律问题，需要进一步探讨。

从相关介绍可以发现，浙江省大学生帮扶政策的出台始于7年前。彼时为了贯彻落实《国务院办公厅关于发展众创空间推进大众创新创业的指导意见》和《国务院关于进一步做好新形势下就业创业工作的意见》两个文件，浙江省政府于2015年出台了《关于支持大众创业促进就业的意见》；2018年又出台了《关于做好当前和今后一个时期促进就业工作的实施意见》，将贷款上限由30万提高到50万元。

根据上述意见，包括在校大学生或毕业5年以内的高校毕业生（含大专）、登记失业半年以上人员、就业困难人员、退役军人、持证残疾人等5类人员可申请由政府设立的创业担保基金提供担保的不超过50万元贷款。政府一方面将为之实行全额贴息，其他人员则实行50%贴息；另一方面如果创业失败，贷款到期后，借款人不能按时足额归还贷款的，对逾期3个月以上、贷款额度10万元以下（含10万元）的一类贷款，由担保基金在1个月内全额代偿（含贷款期利息，不含逾期利息和罚息，市级、区级担保基金各分担50％）。贷款10万元以上的部分，由政府代偿80%。

不过，需要指出的是，虽然存在贴息，但这并非严格意义上的“政府补贴”或者“可以随便薅的羊毛”，因为相关文件也规定了追偿机制。政府在代偿后原则上会对债务人追偿，仅对实在没有偿还能力的，才会按规定程序经审批后从创业担保基金中核销。除追偿外，政府还可能将债务人纳入失信名单。也就是说，并非所有创业失败都能代偿。这些或许可以在一定程度上缓和对该政策合法性的批评，但其中仍旧包含一些法治漏洞，可能导致好心办了坏事。

政府代偿政策涉及的第一个法律问题，在于创业帮扶与预算法治化之间的矛盾。

法理上一般认为，较之行政处罚、征收征用等负担行为，行政机关针对提供担保和代偿等授益类行为会有更广泛的裁量空间，其受法律的拘束程度也较低。因为传统的依法行政观只要求在行政机关在侵害个人权利或者课予个人负担时，才要求有法律的明确授权。至于其他行政活动，只要不违反法律规定，行政机关均可自由为之，而无须法律授权。但随着法治水平和民主意识的提高，越来越多的观念认为，涉及财政支出的行为原则上也应属于法律保留的范围，也要有法律的明确授权。其原因在于，对某些人的授益往往是以课予一般大众负担作为前提，也因此，只有具备法律依据时才符合民主原则的要求。

尽管我国系单一制国家，在法律保留问题上与联邦制国家存在诸多差异，并不能照搬其经验。但随着全面依法治国工作的推进，进一步强化作为国家权力机关的人大及其常委会的监督功能以确保宪法和法律权威确已是社会基本的共识。而强化预算的法治化又是强化法律权威中相当重要的一环。

据此，浙江省及其所辖市的创业担保和代偿制度如能提请本级人大制定相应的地方性法规，或者将坏账和呆账准备明确纳入政府的预算案中交由人大批准，或许才更符合《预算法》以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定。

政府代偿政策涉及的第二个法律问题，在于创业帮扶与平等原则之间的矛盾。即使就授益行为而言，政府享有更为广泛的裁量空间，但其政策也应符合宪法平等原则的要求。毕竟法治的目的就在于对既有不平等作出适当调控，以实现同等情形同等对待，避免不正义的结果的发生。故而，当政府以教育背景、就业情况、身份、身体机能为标准对创业者进行分类，在政府设立的创业基金担保、贴息问题上予以差别对待，并对包括大学生在内的特定创业者提供贷款便利和担保时，如无充分理由，此类差别对待便会与宪法平等原则的要求以及市场经济自由竞争和公平竞争的精神互相抵触。

就政策的目的而言，浙江省此类政策旨在进一步激发大众创业活力，通过创业带动就业，应该说具有正当性。在我国经济增长速度总体放缓，全国城镇调查失业率下降缓慢，尤其青年失业率居高不下的背景下，这类目的也更具有正当性。并且从相关报道看，该政策在一定程度上的确促进了上述目的的实现，仅2021年杭州市就发放创业担保贷款10.56亿元，惠及企业2056家，带动就业12781人。

尽管如此，对于大学生群体的差别对待是否属于“量体裁衣”、是否合乎必要性，仍不无疑问。毕竟，如果只是旨在激发大众创业活力，通过创业带动就业，那么放弃现有分类，进一步扩大相对人的范围或许更为有效。从这个意义上说，要维持《意见》中的现有分类需要更充分的理由。相比大学生，政府对登记失业半年以上人员、就业困难人员、城镇复退军人、持证残疾人的其他几类人员在贴息上予以优待可能更具有正当性。

又从投资成功率和回报率而言，如果在支持大学生创业时，能进一步虑其教育背景（专业性）与相关行业的相关性，或者其挑选的行业是否属于冷门行业，则更为妥当。如果大学生毕业后只是经营一般的网店或者餐厅，政府就给予其较之其他劳动者更为优惠的措施，显然很难令人信服。而从目前的情况看，浙江省政府及其所辖市政府的相关文件，只是对大学生创业进行政策帮扶，但并未考虑这些细节，也未考虑这些粗略规定是否会违反法律上的平等原则。

而过于宽泛的标准也会引发人们的另一重担心，即这一政策给予国家工作人员太宽泛的裁量空间，在个案中也因此会引发滥用权力或者寻租的危险，特别是在相关文件对政府代偿之后的处理手段未作明确规定的情况下，这种担心更不是空穴来风。

综上，我们相信浙江省政府在鼓励大学生创新创业方面的初心，但其方式却是需要法律上细致的论证的。其实从市场经验来看，与其通过政府代偿这种具有法律风险的方式来促进大学生创业就业，并耗费如此心力设立创业担保贷款，可能创造更好的环境引导更多的市场资本来从事天使投资，是更有效、也更符合政府角色的方式。

转自“澎湃新闻”