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林维:从宏观、立体的视角解读《反电信网络诈骗法》——“周泰·焦点”第九期实录

发布日期:2022-12-07   点击量:

日前,“周泰·焦点”第九期——解读《反电信网络诈骗法》在线下成功举办。邀请到中国社会科学院大学副校长/法学院教授林维对该立法的亮点及深刻内涵进行解读。与谈人还有北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯、北京周泰律师事务所合伙人张缙、北京周泰律师事务所律师李晓南、北京周泰律师事务所律师王星蕾。

本文为主讲人中国社会科学院大学副校长/法学院教授林维的发言实录,整理刊发以飨读者。

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江溯

北京大学法学院研究员周泰研究院联合院长

线上的各位朋友们大家好,欢迎大家来到周泰·焦点第九期。本期所聚焦的是《反电信网络诈骗法》。大家知道,近年来涉及网络的犯罪越来越多,在涉网的犯罪里面,电信网络诈骗犯罪占将近1/4的比例,因此其危害性非常大,对广大人民群众的财产安全造成严重威胁。为了更好地预防、遏制以及打击电信网络诈骗犯罪,2022年9月2日十三届全国人大常委会第36次会议,通过了《中华人民共和国反电信网络诈骗法》。这部法律尝试一种新的立法形式,我们称之为“小切口”立法,是对特定领域的犯罪进行深入治理的专门性、综合性的法律,是数字安全领域立法的一次重要尝试。为了更好地理解这部法律,我们今天很荣幸地请到中国社会科学院大学法学院的林维教授为我们进行解读。

除了林维教授以外,今天还很荣幸地请到几位与谈嘉宾,分别是:北京周泰律师事务所合伙人张缙律师、北京周泰律师事务所李晓南律师,以及北京周泰律师事务所王星蕾律师。

下面首先有请林维老师做精彩的报告。

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林维

中国社会科学院大学副校长、法学院教授

谢谢江溯老师。今天跟大家一起交流分享有关《反电信网络诈骗法》的内容。按照议程,后面3位律师:张缙律师、李晓南律师、王星蕾律师分别对《反电信网络诈骗法》里的几个具体问题,包括刑行衔接的问题、46条的问题和个人信息保护这些具体的条文理解和运用做更为深入的解释。所以我在这里跟大家分享的基本都是《反电信网络诈骗法》宏观性的介绍和解析。

主要包括四个内容:一是立法背景;二是立法过程;三是立法特点;四是简要介绍法律结构及主要内容。

《反电信网络诈骗法》刚才江溯老师也介绍了,是一个“小切口”的法律。《反电信网络诈骗法》总共经历3个稿子:一次审议稿、二次审议稿和正式稿,再到最后的实施,正好就一年多点的时间。一次审议稿在2021年10月份公布,到二次审议稿2022年6月份,正式稿2022年9月份,12月即将生效。当然,之前还有相对快速起草的时间。从一次审议稿到正式稿出来正好就一年时间,因此从这个立法时间来看,确实能反映出它的快速反应。为什么要有《反电信网络诈骗法》?而且在相对较短的时间内,起草、审议、通过、生效?我想这可能还是和《反电诈法》本身的特点,尤其和现在电信网络诈骗犯罪的特点相关联。

随着信息技术和移动互联网的快速发展,整个犯罪结构都在发生变化。犯罪结构发生变化有很多标志,比如轻罪化等等。但集中在今天的主题上,一个很重要的标志是:整个犯罪结构、犯罪行为网络化越来越突出。当然,这和整个网络应用,无论中国还是全世界技术应用以及移动终端的快速发展紧密相连。我们在享受技术进步的同时,也不得不接受这样一个事实——犯罪手段也在不断更新迭代。从这个角度来讲,电信诈骗也插上了技术的翅膀。

整个犯罪结构的网络化表现在两个方面:一是新类型犯罪的增加。我们在《刑法》当中已经增加大量过去没有的新罪名,均与网络犯罪有关:信息系统,包括个人信息中有相当一部分也是随着技术的发展变得日益突出;二是过去的传统犯罪日益网络化,甚至有些没想到的犯罪大量行为在网络环境中进行,或者犯罪行为的相当一部分,最后犯罪的结果可能在线下实际生活场景中实施,但整个犯罪过程可能是在线上。电信网络诈骗尤其如此,这是传统的诈骗犯罪,但是传统的诈骗犯罪应该讲比过去数量正在减少,采取熟人之间诈骗或者现金交易的诈骗等等;后来又出现一些新的,比如采取合同形式或者非法非吸方式、集资方式等等,这个经历之后,现在诈骗也更新迭代采取技术的方式,就回到今天立法背景的主题来看——电信网络诈骗,充分利用网络的手段。

我相信,今天在场几位老师以及所有听众,不见得被诈骗既遂过、被害过,但是我相信几乎没有人没有接到过电信网络诈骗的电话,甚至不是一次两次。我最近就接到了,不过现在比过去好的是,我个人体会是每次接到电信网络诈骗电话,马上有反诈中心的人不停给我拨打电话,我要不接不停地拨,很负责任。有时候还给我发短信说你刚才接的电话很可能是一个网络诈骗,偶尔我有空的时候还和给我打电话的犯罪分子聊两句、调侃一下,我看网络也有很多和电信网络诈骗打电话的行为人之间相互开玩笑,或者反调侃他们的段子。我重点不是讲段子,重点想说明电信网络诈骗几乎成了我们日常生活中不得不接受的一小部分。因此,犯罪分子盯上多个领域,这个领域层出不穷。你会发现有时候是段子,也有时候是真的;有时候一旦有什么名人上热搜,马上就有类似电信网络诈骗冒充名人说你给我汇款;或者有新闻热搜马上伴随着另一个类型的网络诈骗,以这个热搜的主人公或者热搜事件的名义开始诈骗。当然有些是我们编的段子幽默一下,但有些也确实如此。说明了犯罪分子不仅是技术的更新迭代,他的诈骗方式、诈骗理由、虚构的事实层出不穷、日益渗透、五花八门、包罗万象、涉及面广,由此导致的也是涉及金额非常大。

总之,当下的电信网络诈骗呈现出领域新、手段新、危害大的特点。时间关系,不多举例,我相信身边很多人都有亲朋好友或者在新闻上看到类似案子,举不胜举。应该讲,被害人也是五花八门。过去我们会认为诈骗犯罪中的被害人,要么对事物判断稍微差一点,实际上完全不然。我们都听说过某些顶尖大学知名教授被骗,我身边也有很多人被骗过,侥幸的是我们目前还没被骗过,但这个也不好说,大学生也有被骗的,更不要说很多老年人民群众或多或少被骗过。正是因为这样一个涉及面,进而严重侵害广大人民群众的利益。在这样一种电信网络诈骗多发、高发、严重危害人民群众利益和社会和谐稳定,不仅仅影响到财产的安全,有的还影响到治安的问题,涉及到敲诈勒索、绑架,涉及到人身权利方面的犯罪;也有一些甚至使我们培养的下一代接班人正在不知不觉中、有意无意中走上犯罪的道路。有的大学生刚出校门就被裹胁到,有的开始是被动,后来变成主动,再裹胁到电信网络诈骗犯罪集团的活动当中,这都是令我们感到非常痛心的。所以,电信网络诈骗不仅仅涉及到财产安全问题,还涉及到治安问题、社会和谐稳定问题,也涉及到电信网络合法有序地运行。

因此,党和政府高度关注这方面的问题,总书记也高度重视打击电信网络诈骗犯罪的工作,多次作出重要的指示和批示。比如2021年4月,习近平总书记对打击治理电信网络诈骗犯罪工作作出重要指示强调,要坚持以人民为中心,统筹发展和安全,强化系统观念、法治思维,注重源头治理、综合治理,要坚持齐抓共管、群防群治,全面落实打防管控各项措施和金融、通信、互联网等行业监管主体责任,加强法律制度建设,加强社会宣传教育防范,推进国际执法合作,坚决遏制此类犯罪多发高发态势,为建设更高水平的平安中国、法治中国作出更大的贡献。

从这个指示中可以看到,《反电信网络诈骗法》就是在遵循着总书记批示的精神,比较好的贯彻这样一个重要指示、思路。其中包括系统观念、法治思维,坚持以人民为中心等等,统筹发展与安全,包括在具体条文中怎样体现出加强社会宣传教育防范,这些问题都在指示贯彻过程中加以落实。

总书记在十九届中央政治局第35次集体学习时强调,对人民群众反映强烈的电信网络诈骗、新型毒品犯罪和“饭圈”、“阴阳合同”等娱乐圈突出问题,要从完善法律入手进行规制,决不能放任不管。正是党和政府高度的重视、总书记的这些重要指示,对我们《反电信网络诈骗法》的指导思想、基本原则、关键环节、制度构建,以及加强法律制度具体建设中的问题都提出了明确的要求。因此我想,《反电信网络诈骗法》立法的最大背景就是落实党中央的决策部署,打击遏制电信网络诈骗,保护人民群众的利益的重要举措。

为什么我之前一直在讲以人民为中心也好、坚决保护人民群众利益也好,确实是这一类犯罪严重影响了人民群众的利益。大家要知道,刚才讲犯罪结构时,整体各类刑事犯罪,尤其是严重的刑事犯罪案件大幅下降的趋势,这是最近10年,如果拉长研究尺度,实际上是自改革开放以来,中间有些犯罪高峰,但最近十几年以来,总体上刑事案件数量,随着人员的增加、经济活动的活跃等等确实在缓慢上升;但严重刑事犯罪实际上在大幅下降,其中上升的主要是轻罪结构下的轻微犯罪,比如大家知道的危险驾驶罪,近几年每年近40万件,这个占了相当大的比例。但是,电信网络犯罪诈骗呈现了逆势上扬的趋势,极大拉升了刑事案件的数量,成为刑事案件数量上升占比相对较高的犯罪类型。

最近几年打击的形势很复杂、严峻。2017年,全国公安机关立案的电信网络诈骗犯罪59万多起,接近60万,造成的经济损失是131亿元;到2020年,该统计从接近60万公安机关立案电信网络诈骗案件达到近93万,增长50%。案件造成人民群众的财产损失从131亿元到350多亿元,翻了接近3倍。此类犯罪警情占全部刑事报警比例超过40%,这个数量是非常惊人的。

与此同时,与电信网络诈骗相关的犯罪,比如帮助信息网络犯罪活动罪,在刑事犯罪中起诉人数已经排名第三。根据最高检数据表明,第一是危险驾驶,第二是盗窃,第三是帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪中主要基本都是围绕电信网络诈骗产生的,所以我们说这是电诈的重要帮凶,也说明电信网络诈骗犯罪活动的猖獗,人民群众对这一类行为深恶痛绝。尤其是老年群众,自身判断力、对社会的了解相对薄弱。说实话,我有时候也碰到类似情形,血本无归,往往养老生活费用都无法维持,应该说造成非常凄凉的结果,更不要说对各个层面,包括刚才讲的对大学生的前途造成很大的影响。犯罪分子利用新型的电信网络技术手段钻管理的漏洞,尤其是通过非法获取个人信息、网络黑灰产交易实施精准诈骗,而且个人信息批量泄露。我一再讲,电诈活动不仅仅涉及到犯罪,带动了其他一系列犯罪产业,使我们与此相关的犯罪行为数量都得到迅猛增加,包括个人信息方面的犯罪、网络黑灰产交易等犯罪。尤其是通过诈骗所得进行组织化、链条化运作,跨境、跨地域实施,使此类犯罪行为不断蔓延。我们的养老钱、看病钱、上学钱被骗,大家还记得之前的电信网络把大学生的上学钱骗了,以至于大学生自杀。这些严重危害了人民群众的获得感、幸福感、安全感。

因此,考虑到电信网络诈骗已经成为发案高、损失大、群众反响强烈的突出犯罪,需要我们有一部法律精准惩罚和预防,坚决打击治理、维护人民群众的利益。

从反电诈的实践中也迫切需要这样一个法律。现在公安机关打击的电信网络诈骗类型,这里写的50种以上,恐怕也不一定,看你怎么分类,如果细分100种、500种都有可能,刚才讲的不断热搜不断诈骗,接到的电话理由五花八门。作为我个人有时候也感慨,为什么宣传了那么长时间总有上当的?一方面,犯罪分子手段不断增加;另一方面,诈骗理由都紧密联系生活实际,紧追前沿问题。以至于有时候还没反应过来被骗了,这也是诈骗类型包罗万象、五花八门很重要的后果。其中网络诈骗占比已经超过80%,如果过去反电信网络诈骗在不同法律中都有很多相应规定加以管控和规制,但实事求是地讲,综合治理和源头治理方面的制度措施不够充分,尤其在几个主要领域,如金融、通信、互联网等行业治理存在薄弱环节,需要加强主要领域的责任的制度,尤其要协同打击。正是因为这些管理规定分布在不同的现有规定当中,比较分散,而且针对性不强,均是站在各自领域对这一类行为进行管理,相互之间未形成合力。因此各方面希望将这部分相应的制度系统化、综合化,这样的需求尤为迫切。

另外,反诈工作公检法部门防范和宣传已经成为重点,应该把防范宣传作为从源头治理的角度,惩罚和预防相结合,对人民群众来讲,教育预防和事后的补救措施,对犯罪惩罚措施也应该相结合。我印象很多年前到银行汇款,银行要求签字你这不是涉及到网络诈骗的汇款,后来要求我把那段话抄一遍再签上自己的名字,说明金融机构已经尽了提醒的义务。那时候我还觉得有点太麻烦,我确定我不是被骗的,就是正常的银行支付和汇款,那也不行,必须要签一遍,因为涉及到大额等等问题。现在老头老太太去汇款,警察出面求你不要汇也不行,我必须汇出去。所以这方面的防范、预防如何加强也是我们《反电诈法》中很重要的内容。

这里列了一些相关案例,不展开讲。类似案例很多,大家也有所耳闻、有接触,时间关系不多讲。举几个简明的术语,2022年4月时,最高检发布十件打击治理电信网络诈骗及关联犯罪典型案例,其中有5件直接涉及到电信网络诈骗,另外5件是关联的网络黑灰产犯罪,这个也较为全面地反映了当下电信网络诈骗犯罪的表现样态。有关以投资为由实施网络诈骗、以冒充角色实施网络诈骗、迎合迫切需求实施网络诈骗等等,类似行为五花八门、防不胜防,感觉我们生活中任何一个事实都可以成为犯罪分子诈骗的理由。有时候真的是挺好的智商没用在正途上,全用在如何诈骗其他公民的合法财产上,这个例子不举了。

第二,简单介绍《反电诈法》立法过程,几个时间点:2021年10月份草案初审,2022年6月份二审,8月份草案三审,9月份表决通过,12月份开始实施,差不多一年的时间里,从草案初审到开始实施,如果要从草案的初审到表决通过还没到一年。这么快速反应就说明了紧迫性、精准立法的进程。

草案的三个稿子,从39条到46条、到50条,它的内容在不断增加。虽然每次增加的条文不多,每次增加就5~6条,但要考虑到总共条文只有50条,我们就可以想到它的条文增加数量从比例上已经比较多。当然,每次都有很重要的变化,具体三个稿子中的变化在这里做一个简单介绍,不详细展开。可以举一些特别小的例子,可能大家不一定注意到。

比如第一稿没有强调反电信网络诈骗工作应当依法进行,但在第一稿第四条也讲到要坚持系统观念、法治思维,刚才讲的总书记作出的重要批示的精神,在三个稿子里面均是在第四条加以明确规定。但是第一稿没有讲“应当依法进行、维护公民和群众的合法权益”,到第二稿开始在第五条里面增加,到第三稿第五条也增加了。这也体现了反电信网络诈骗行为,虽然要加大打击力度,但还是要强调依法进行,虽然这是一个原则性、宣示性条款,但我想其中所蕴含的法治精神应该是得到鲜明地体现。另外,个人信息的保护,待会儿王星蕾律师会专门讲个人信息保护的问题。第一稿总则里并没有涉及到这个问题,在第二稿明确讲到“有关部门和单位、个人应当对在反电信网络诈骗工作过程当中,知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私予以保密。”到第三稿通过的稿子中,除了“国家秘密、商业秘密、个人隐私”以外还增加了“个人信息予以保密”。我想这些虽然看起来是很小的立法增加或者减少,但背后所反映的理念应该引起我们重视。大家如果有兴趣可以比较三个稿子前后的变化,比如第一稿第五条讲到“组织开展综合治理和防范宣传”,到第二稿把“地方各级人民政府组织开展综合治理”,将“防范宣传”拿掉了。到第三稿“开展综合治理和防范宣传”都拿掉了。当然不能讲把防范宣传拿掉了,是不是地方各级政府对防范宣传没有任何职责和义务,这个不见得,因为在后面专门提到防范宣传职责的问题。第一稿、第二稿中对公安机关的职责讲到“公安部门组织协调反电信网络诈骗工作”,但第三稿中讲到“公安机关牵头负责”,不仅是组织协调的问题,公安部门得牵头负责起来。这些变化不再多介绍,我们从一二稿立法规范,甚至一些很小的措词以及具体条文的增加上能够看出来,在一个较短的时间内,虽然我们要加快立法的速度,但是立法机关对这部法律方方面面还是做了很多考虑。

简单给大家汇报有关草案几个稿子主要内容的变化,草案初审稿主要内容包含六个方面:一是规定反电信网络诈骗工作的基本原则。这是一以贯之,一二三稿都有。二是完善电话卡、物联网卡、金融账户、互联网账户有关基础管理制度。初审稿在内等这几个方面基本为《反电诈法》奠定了特别好的立法框架。三是建立电信网络诈骗反制技术措施,统筹推进跨行业、企业统一监测系统,为利用大数据反诈提供支持。这个特别好地体现魔高一尺、道高一丈,犯罪手段和犯罪治理手段中间如何充分利用各自技术优势进行相互对峙、抗争。我们也要用高科技手段、人工智能、大数据等等为反电信网络诈骗提供凯发登录入口的技术支持。四是加强对涉及电诈相关非法服务、设备、产业的治理。因为电信网络诈骗有相应的技术支撑,有相应的黑灰产的依托,只有切断这些我们才有可能使电诈活动总体上得到控制。五是加强其他有关防范措施建设。六是明确法律责任,加大惩处力度。

第二稿和第一稿加大了违法行为惩处的力度,尤其是加强跨境电信网络诈骗的治理措施。我们接到大量的网络诈骗电话基本都是国外电话,本身现在国外打电话的就少,一看从境外来的长串号码,十有九甚至十有十接到的都是网络诈骗电话。大量的人员在周边国家和地区设立电信网络诈骗犯罪活动的基地,所以我们也经常看到,从周边国家接收大量遣送回来的犯罪分子。当然,有相当一部分是所在国家的公民,但因为原则问题,实际上有相当一部分涉及到大陆地区,包括台湾地区的行为人,应该讲跨境的特点在电信网络诈骗中得到鲜明的表现。

第二个变化——完善涉诈资金链治理,斩断资金链,有效防范资金链的流程、管控,尤其是洗钱活动。

第三个变化——与老百姓经常接触相关的,加大反诈宣传义务主体,增强宣传防范实效,提高公众防范意识和防范能力。我想特别强调这部分反诈宣传义务的主体,以及公众防范能力、防范意识的提高,实事求是讲,再严厉的惩罚、再严厉的制度,尤其涉及到诈骗一类所谓被害人,不能说被害人有一定的责任,但是被害人的防范意识和防范能力确实有所欠缺的,这一类犯罪行为应该讲提高自身的防范意识和防范能力才是根本解决问题的途径之一。所以我们通过扩大宣传义务的主体,提升人民群众的防范意识和防范能力,这样才能真正实质化减少此类犯罪的发生。

第四个变化——根据不同情形,加强反电信网络诈骗的精准防范,提高有关措施的针对性和可操作性。

现行即将生效的法律,相对前两次尤其二次审议稿的变化,主要表现在五个方面:

第一,规定政府和有关部门职责基础上,增加了检、法通过审判和检查职能的发挥,依法防范、惩治电信网络诈骗犯罪的规定。尤其增加了公安机关要建立完善相关工作机制,加强能力建设的规定。

第二,进一步加强对电信网络诈骗违法犯罪人员的惩戒力度。尤为明显的:增加规定对从事电信网络诈骗犯罪及关联犯罪的人员,按照国家有关规定记入信用记录,并采取相应的惩戒措施。我想这也体现了公民个人信用记录未来将进一步发挥更为重要的作用的信号,如果从事了电信网络诈骗以及关联犯罪的人员,记录到信用记录以后,你的很多权益、工作生活将会受到影响,通过这样一个权利的限制,我们也要警醒,某种意义上也是提升犯罪的成本,也是对希望通过不法行为获取非法利益的人的一种警告。进一步加大对违法人员的行政处罚;进一步明确电诈犯罪分子除依法承担刑事责任、行政责任以外,造成他人损害的,还应当依法承担民事责任。

第三,加强宣传教育防范,包括增强对老年人、青少年等群众的宣传教育,要强调宣传教育的精准性和针对性。现在老年人的宣传,通过社会中各个不同的主体。对于青少年群体也要得到进一步重视,我听到有的检察机关、司法机关包括公安机关交流时讲到,印象中杭州就采取了比较好的做法:杭州市检察机关到大学生当中宣讲有关电信网络诈骗的预防、社会危害性、法律责任等等。大学生因为即将踏入社会,辨识不清,相当一部分人并非主动卷进去,有时候被动卷进去,求职进入这个公司,但后来才发现那个公司从事的是电信网络诈骗及相关黑灰产,这些通过宣传针对性、准确性,使他们在进入社会前提高防范意识和防范能力,我相信会取得很好的效果。另外,增加规定公众举报电信网络诈骗的奖励制度,以及要求有关行业、企业对本领域新出现的电信网络诈骗手段及时向用户作出提醒。我相信这未来也是很大的合规上的责任,一旦出现新的诈骗要不断投入精力,这部分违法行为要给予及时的关注并且作出提醒,如果不进行及时的关注和提醒,有可能也要承担相应的责任。

第四,申诉制度主要是避免一刀切,使打击更加精准,增加规定要求有关方面将处置原因、救济渠道告知被处置的对象,按照谁决定谁负责的原则建立完善申诉渠道,避免我们在打击电信网络诈骗行为时不适当侵害其他群众的合法权益。

第五,规定人民检察院在履行反电信网络诈骗职责中,对侵害国家和社会公共利益的行为,可以提起有关诉讼。

特别指出的是,这次立法在草案征求意见的过程中,立法过程中体现了,不仅仅在保护利益上的以人民为中心,在整个立法程序中也体现了以人民为中心,体现了我们全过程人民民主这一制度的优越性。针对反电信网络诈骗立法草案,我们立法机关两次征求意见。应该讲,这个立法确实是所有法律草案当中,社会公众最为关注的草案之一,公众提出意见的数量远远大于同期其他法律征求意见的数量。比如在第一次征求意见1个月左右的时间,2021年10月底到11月底总共收到1.3万多人提出的2.8万多条意见,采取不同的方式。还收到不少群众的来信,体现出大家对反电信诈骗法的重视、关心程度,也充分体现全国人大常委会立法工作坚持以人民为中心的立场。

接近3万条的意见中,主要包含的几个方面:一是进一步加强对违法犯罪分子的处罚;二是要求进一步加大反诈宣传防范力度;三是要求进一步加强追赃和挽回损失的工作。惩罚固然重要,但是老百姓的资金怎么样能够追回来、怎么样进一步防止风险扩大,这也是老百姓切身利益所在,也是他们最为关心的。这些意见都在二次审议稿中得到很好的反映。

同样,对于第二稿也给予了极大的关注。第二稿立法征求意见,从2022年6月到2022年7月,1个月左右的时间,有1.2万位公众提出3万条左右的意见。意见反映类似:一是希望进一步加大对违法犯罪人员的惩戒力度;二是进一步加大追赃挽损工作;三是继续充实完善宣传教育防范方面的规定。会发现群众关心的问题,在一二稿过程中很类似,这些都在三审稿中做了规定。

第三部分,简单汇报有关立法的特点。

刚才江溯老师讲这是“小切口”的法律,是精准、狠的法律。为什么讲是“小切口”法律?过去法律所谓部门法,都要集中在某一个部门里面,对某一个部门的制度相对系统、完备、全面的做出规定。“小切口”是什么概念?打个不恰当的比方,比如外科手术里的小切口,切口小,但要治大病。切口小可以使手术的时间更快,对整个制度的影响不会太大,同时能够精准解决问题。我们经常讲定点,外科手术要定向的锚准,我想“小切口”法律也体现了全国人大常委会法工委负责人一再强调的,这是一个小切口的法律,也为未来全国人大及其常委会的立法形式、立法模式提供了一个特别好的、新的类型,为我们未来立法工作快速、精准的展开提供了一个特别好的范例。这部法律的立法特点,我想结合全国人大法工委负责人的解析,主要集中在以下几点:

第一,侧重前端的防范。为打击电信网络诈骗犯罪,《刑法》已经做了多次修改完善,打击的法律手段应该讲比较充分。尤其是几次修正案特别注意到电信网络诈骗和传统犯罪不同的网络化特点,进行了系统、针对性的修改。从帮助、预备,包括互联网平台的治理等等,各个环节、各个阶段均单独确定新的罪名加大处罚。从立法层面上,解决了定罪门槛高、查证难包括证明等突出问题,力求打早打小进行全链条的打击。同时,通过增加个人信息犯罪、信用卡犯罪等等,总体上能够满足实践的需要,法律做出的手段比较充分,所以这部法律重点关注的也不是刑事责任进一步明确的规定,强调的还是在总体反电诈工作经验基础之上,能够加强预防性法律制度的构想,这是该方案的鲜明特点,同时为后续打击遏制电诈犯罪提供强有力的法治保障。

当然,未来有关刑事责任的新规定,包括“立改废”也好,增加新的罪名,《刑法》也会关注最新情况的变化进行相应的调整。因此,从综合治理、源头治理和全链条治理的角度,侧重前端的预防,尤其强调源头的管控,要对电信网络诈骗发生的信息链、资金链、技术链、人员链等环节加强防范。从“亡羊补牢”变成“未雨绸缪”,从“重打击、重惩罚”变成“打防管控”并重。

第二,“小切口”立法,急用先行。总书记曾经讲过一句话,大概意思是法律管用几条就立几条,重要的不是这个法律多么完备,最重要的是这个完备的法律生命力、执行力、可操作性如何,最后管用的就那几条,就把管用的几条赶紧立出来、赶紧制定,不要贪大求全。所以现在反电诈的法律制度,现行有关法律,包括《刑法》在内,《网安法》《反洗钱法》以及全国人大的决定均涉及到方方面面,但问题在于这些规范相对分散、针对性不强。《反电信网络诈骗法》虽然小,但作为专门的立法,规定的条文50条,但涉及到金融、通信、互联网、个人信息保护等各个领域,全面、集中、系统、综合、针对性强,这样一个“小切口”法律,而且坚持问题导向。就是总书记讲的有用几条、管用几条就立几条,进程比较快,但体现了“小、快、灵”的特点,丰富了全国人大常委会的立法形式。而且更为及时有效,急用先行。我们现在迫切需要这么一部法律,等到坐下来安安静静、慢慢吞吞、不急不慌的讨论,这个法律3~5年过去了还没立出来,3~5年里面技术更新迭代、诈骗犯罪类型变化,3~5年前讨论的东西等到3~5年后都不能用,就没有意义,立法时效性大打折扣。因此从科学立法的角度来讲,注重立法的时效性,注重系统性、科学性,也要求我们解决当前迫切面对的问题,为打击犯罪活动提供迅速、及时、有效的法律手段,尤其是和其他法律相互配套,达到充分规范的供给,能够形成合力。后续其他也已列入全国人大常委会的法律,包括《电信法》《网络犯罪防治法》《反洗钱法》《商业银行法》等新法律的制定,过去法律的修改等等,这也是十分必要的,后续我想也会一步步有序推进。

第三,重视宣传教育。过去学者、司法工作人员甚至老百姓会觉得法律中,规定了很多宣传教育的条款过于宣示性,好像没有实际意义。但这部法律中对于宣传教育给予了格外的重视,要开展针对性、精准的宣传教育和防范的预警。这也不是流于纸面,仅仅是一个宣示性的东西,而是要把宣传教育的责任、条款、手段加以落实,成为我们重要的实践经验,为我们防治电信网络诈骗提供一个很好的武器,从源头上进行治理,一定是提升我们自身的防范意识和防范能力。

在这部法律中,较全的规定了各级政府有关主管部门宣传教育的职责,对老年人、青少年等群体的宣传教育作为一个重要领域,要求进学校、进企业、进社区、进农村、进家庭,我相信会取得很好的效果。其次,要规定行业企业在反电信网络诈骗中的提示、提醒、警示的义务,这也要纳入平台治理、合规义务的审查过程中。再次,规定新闻单位和媒体要开展反电诈法宣传教育义务。同时,规定鼓励群众举报的奖励制度,《反电诈法》成为一个人民战争,动员全社会的力量进行打击。要求公安机关和其他部门建立预警的系统,如果出现电诈的苗头和嫌疑要及时对人民群众进行劝导。这部分的预警系统,目前像app等收到很好的效果。我印象特别深,上周接到一个长串电话号码给我发短信,然后打电话,我没接,之后反诈中心不停给我打,直到接通以后语音提醒刚才电话可能涉及诈骗。我想未来这样预警劝阻的系统会进一步收到好的效果,与其他措施相配套。因此,我特别想强调,这一类防范预警条文的规定,绝不是纯粹流于纸面、纯粹宣示性,更多要为下一步的工作,包括责任的分配确定一定的原则。

第四,压实公权力主体的责任。一是对地方政府的属地责任、行业主管部门的监管责任、政法部门的惩罚责任、企业的防范责任。《反电诈法》非常重视公权力机关切实的履职,地方政府也要负责组织本区域内的反电诈工作开展综合治理。二是公安机关一二三稿做出的重要变化。公安部门不是组织协调,而是牵头负责,主管部门要负责本行业的电诈工作,不能形成九龙治水最后没人管。现在要求有一个牵头的,再具体各司其职;三是人民法院、人民检察院要充分发挥检察职能、审判职能,依法防范和惩治有关活动;四是规定政府各部门间就电诈打击进行协同配合和联动。其他的时间关系不讲了,尤其是在有关政府部门工作人员在履行反电诈职责过程中,有滥用职权、玩忽职守的也要追究相应的责任。

第五,坚持精准防治。精准是这个法律的特点,也是我想未来进行法律治理,治理体系和治理能力现代化的过程中需要特别强调的。要防止“一刀切”的方式对市场服务、人民群众的合法利益造成不利的影响。在有关部门充分执法和管理的前提背景下,设计规范、制度时也充分考虑对群众生活、营商环境的影响,针对金融、电信、互联网当中的异常风险行为进行监督管理,同时要精准防治,在严厉惩治、整治包括网络黑灰产在内的所有违法活动过程中,一方面既要加大违法行为的惩处力度,同时也要对相应救济渠道进行规定。

最后,分享一下法律结构及其主要内容。

从结构上来讲,这是一个“小切口”、“小、快、灵”,所以总的条文不多,50个条文,但麻雀虽小五脏俱全。不仅仅五脏俱全,且各有侧重,做出相对清晰地逻辑划分、职责的确认、责任的认定。除了第一章总则、第七章附则以外,第六章规定法律责任,这是大部分刑法中都会有的总则,附则有的会有,尤其法律责任大部分法律都有。中间四章就是3 1的方式,对反电诈活动当中的主要领域、主要问题做了切实可行的措施。三个领域:电信治理、金融治理、互联网治理。“3 1”的“1”就是综合措施。所以从39个条文到46条、到50条,每次都有所增加,每次结构都更加完善。

时间关系,后续3位老师都会讲到相应的条文,这里不过多展开。50个条文相信各位听众都有所认知,所以我主要讲一些框架。

第一个,建立部门统筹协调机制,主要反映在第六条。刚才讲到国务院有国务院的机制,地方各级政府也要在本区域内组织领导反电诈的工作。公安机关怎么牵头负责,金融、电信、网信和生产监管等有关部门在本领域中履行监管主体的责任,人民检察院、人民法院等等均做了具体的规定。

第二个,实现“实名又实人”识别,主要体现在第九条、第十一条、第三十一条。在电信业务领域,要依法全面落实电话用户真实身份信息登记制度,要进行实名的核验。如果没有按照规定核验,或者核验未通过的电信业务经营者可以限制暂停电话功能。第三十一条也特别规定,任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、银行账户、支付账户、互联网账号等,不得提供实名核验帮助,不得假冒他人身份或者虚构代理关系开设有关卡、户、号等等。这个主要是针对过去手机卡、银行卡等大量非法开办,实名不实人的问题特别突出,因此成为电诈的重要工具。公安机关在案件的侦办过程中,缴获的卡有时候是几万张、几十万张,犯罪分子通过两张卡快速进行财产转移,实现犯罪行为的匿名化,使得犯罪打击、赃款追缴、财产损失遭受很大困难,等到老百姓发现已经来不及,一下子转出去石沉大海,一滴水进海洋一样。为什么要开展“两卡”行动,就是要在电信网络诈骗中充分运用这样一个防范手段进行惩罚和预防的作用。

第三个,整治黑灰产领域,在第十三条、第十四条、第二十五条进行了规定。要求任何单位和个人不得非法制造、买卖、提供或者使用有关设备和软件,包括改变主叫号码、虚拟拨号、互联网电话违规接入公用电信网络等设备和软件。打过来的电话我们都不知道是什么,也打不回去。有些产业和技术在设计的时候就是为了规避已有的合法建立的技术措施,这部分的技术手段或者技术措施,或者设备、软件等等应该是我们打击的重点。但是我们现在逐渐发现,有很多技术、设备、软件等等,它的设计研发就是为了从事所谓的黑灰产的行为进行的,对这样的后续惩罚力度和管控力度会进一步加强。各个主体包括平台在内,治理力度、合规风险也会进一步增加。

第二十五条同样规定,任何单位和个人不得为他人实施电诈提供有关个人信息的非法出售,包括虚拟货币洗钱的活动等等。也要求电信业务的经营者、互联网服务提供者,应当按照国家有关规定履行合理的注意义务,这是要特别明确的。履行合理的注意义务,对利用相应业务从事涉诈支持、帮助活动要进行监测识别和处置。因此,有关的经营者、服务提供者如果没有履行注意义务,就会产生相应义务不履行责任的问题。

第四个,预警防范制度。在第二十条做了特别的规定——电信网络涉诈资金即时查询、紧急止付、快速冻结、及时解冻和资金返还制度。对有关条件、程序和救济措施,下一步要通过国务院行政法规的方式进一步明确下来,尤其规定公安机关依法决定采取上述措施时,银行金融机构、非银行支付机构应当予以配合。有时候资金瞬息即逝,所以能够做出快速的反应,守住最后的关头、资金的流程一定要切断。过去公安机关预警指令已经成功避免一些群众的损失,紧急支付的职责也是很多,应该讲下一步希望这种监测和预警的有效性进一步得到加强。

第五个,治理跨境犯罪。第三十六条特别规定,对前往电信网络诈骗活动严重的地区,我们周边有很多地区,出境活动存在重大涉电信网络诈骗活动嫌疑的,移民管理机构可以决定不准其出境。从事电诈活动受过刑事处罚的人员,设区的市级以上公安机关可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需求,最高可以到三年以内不准其出境,并通知移民管理机构执行。刚才讲到电诈活动跨境犯罪是特别重要的特点,通过这样的规定,尤其是第三十七条规定了跟其他地方要加强国际执法刑事的合作等有关国家、地区、国际组织建立有效的合作机制,通过这种警务合作的方式能够有效的打击跨境的电诈犯罪活动的进行。

基地外移,我们打击的力度强了,境内诈骗的窝点开始加速向境外转移,这也是一种犯罪产业的转移,这个也不可避免。问题就在于这种产业的转移跟我们不一样,我们如果有其他产业转移,一方面可能会对我们gdp减少,另一方面可能有助于我们内地的产业结构合理升级形成更好的、高质量的发展。问题就在于这些境内诈骗窝点向境外转移,反过来侵害的还是我们境内群众的利益,老乡骗老乡,两眼泪汪汪。在这种情况下如果不注意到这样的特点、如果不注重国际刑事执法、司法的合作,我想对这样的犯罪打击会形成一个特别大的空白和漏洞,所以这也是我们现在警务合作、也是我们刑事司法协助的一个重要的课题。当然我们还有一些条文对跨境犯罪采取了一些预防性措施刚才讲的包括出入境的问题,从而能够起到源头的治理。

时间有限,刚才我主要是从立法的背景、立法的过程、立法的特点以及整个法律主要的一些方面向大家汇报我的学习心得。挂一漏万,其中有一些解释得不准确的地方一切都以法律为准,如果有错误的地方都是我个人学识的问题,谢谢大家,谢谢主持人。

(来源|周泰研究院)



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