作者：刘晓春，中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任
来源：社科大互联网法学公众号
摘要：网络技术和平台经济的发展对著作权侵权带来的重要挑战之一，就是如何确定算法推荐在著作权侵权平台责任认定中的定位和角色。具体而言，这一问题可以分解为两个层面，一是算法推荐对网络平台行为属性的影响，传统被认定为是帮助行为的情形是否会因使用了算法而转变为直接侵权行为；二是如果认定为帮助行为，算法推荐是否会使得平台承担更高的针对著作权侵权的注意义务。
在近期广受关注的“延禧攻略”一案中，判决书针对这两个层次的问题展开了论述。一方面，判决认为，短视频凯发登录入口的版权平台并不会因为使用了算法推荐技术，就构成与用户上传内容行为的分工合作，从而认定平台行为和用户行为依然是独立的两个行为，并未构成共同行为。另一方面，在认定平台责任和注意义务的过程中，法院认为，信息流推荐技术具有实质非侵权用途，算法推荐核心是向用户实现精准、高效推荐，通过算法推荐识别短视频具体内容不具有可行性。但是，由于存在平台“获取更多优势、利益与带来更大侵权风险并存”的情况，采用算法推荐技术的平台与仅提供信息存储空间服务的平台相比，应当负有更高注意义务。在这个判决中，一方面认定了算法推荐不具备识别具体内容的可行性，认定其“实质非侵权用途”，另一方面又认定算法推荐会增加平台注意义务，逻辑和论证上存在需要进一步明确和澄清的空间。
在讨论算法推荐与平台责任的关系时，需要回答两个核心问题。第一个问题是，平台使用的是什么类型的算法，第二个问题是，平台使用算法是否能够增强平台对著作权侵权行为的识别能力。
在回答第一个问题的时候，需要首先厘清算法与行为的关系。算法是应当被独立讨论和评价的对象，还是实际上嵌入了行为之中，与行为共同作为法律控制的对象，这是一个重要的前提问题。现实中，算法呈现各种各样的形态和功能，四部委发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》中规定了生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等，在这个意义上，我们很难将算法技术本身作为一个独立的对象进行评价，必须结合算法的具体功能、设计、效果等，将算法放到具体的行为过程中去评价。例如，个性化广告推送、自动化定价、网约车调度决策，这三类虽然都是算法技术的典型应用，但是由于在设计原理和效果功能上大相径庭，必须将这些算法应用嵌入到具体行为中进行定位和评价，而不应该对这些算法独立出来，对其可能导致的责任进行统一评价。
在这个意义上，不能简单地说，在侵权责任认定中，算法是“刀”，平台是使用“刀”的主体，实际上，首先要回答的问题是，算法是什么？算法是“刀”吗？在回答这个问题时，需要搞清楚在特定案件中，究竟使用了什么算法，不同的功能设定和技术原理，可能使得不同案件、不同主体使用的算法并不相同，此算法非彼算法，不同的算法设计可能导致平台行为的不同认定，从而导致截然不同的责任认定结果。在司法实践中，搞清楚算法的类型和技术原理，应当是法院需要确定的第一个核心问题。
第二个核心问题是，平台使用算法是否能够增强平台对著作权侵权行为的识别能力。以前文所举算法类型为例，通常很难认为算法调度类或者自动化定价类的算法，有可能增强平台对著作权侵权的识别能力。在著作权侵权平台责任的场景下，通常考虑的是与内容呈现相关的算法，典型如个性化推送类算法。但是，个性化推送算法是否相对于调度类、定价类等算法，对于著作权侵权存在更高的识别能力和可能性，并非能够直接得出结论的问题，需要在考察算法运行机理的基础上做出判断。
在短视频凯发登录入口的版权平台上，常见的算法技术类型可以分为两种。一种是“协同过滤算法”，其基本原理是根据用户的行为数据、兴趣偏好及其与其他同类型用户之间的关联，对其进行用户画像并推送内容，在这类应用过程中，算法主要针对用户进行数据分析和标签设置。第二种是出于内容治理等法定义务而对特定风险内容进行识别，例如涉及到色情、暴力、涉政等涉及公共利益、法律法规禁止传播的内容，在这类治理型算法中，根据特定的目标设定的算法识别功能，并不能直接扩展到其他功能上。例如，用于识别色情图片的算法，属于“低阶”识别功能，目前可以通过统一的标准化模型实现。而如果想要使算法能够识别“谣言”“名誉权侵权”“著作权侵权”这些相对的“高阶”功能，则需要进行专门的训练和开发，针对不同主体的权利、不同侵权情形分别形成一套独立的、定制化的专门算法，与“低阶”识别功能相比，实现的难度和成本，不可同日而语。
因此，在清晰区分此算法并非彼算法的前提下，有必要根据算法的不同技术原理和运行功能来判断，特定算法模型对于著作权侵权而言，是否事实上增加了平台的识别能力，从而判断平台是否应当承担更高的注意义务。就此，需要在司法过程中建立一个合理的举证责任分配机制。可以将司法过程中的事实查明，与算法治理中的行政合规机制形成对接机制。通过行政监管中的算法评估、算法备案等治理机制，平台可以在司法个案中将其经过评估、备案的算法原理作为初步证据，把算法合规治理和个案当中的算法问责结合起来。
在司法实践和理论探讨中，还有一种代表性的观点，认为算法推荐服务扩大了侵权作品传播的范围，增加了侵权风险，且平台从中获取了更多流量和竞争优势等利益，从而应当因其算法推荐服务承担更高注意义务。对这种“风险越大、利益越大、责任越大”的观点，需要区分两个讨论的层次。一方面，在网络空间治理制度顶层设计和整体政策取向上，来谈平台的主体责任和社会治理功能，是存在合理性的，这也是目前国内外关于平台治理整体导向的一种典型理念。但是另一方面，在具体的规则设计和个案裁判层面，这种观点很可能缺乏法律依据和逻辑基础，也不符合侵权责任法上关于过错和注意义务的一般理论。
事实上，任何一种新技术新业态的发展，都可能带来各个层面、针对各个主体的不同面向的风险和利益，在确定具体领域的平台责任和注意义务时，一方面需要区分不同的算法类型和不同的侵害结果之间的关联程度，确定合理的标准；另一方面，在设定特定领域平台注意义务的时候，实际上是基于不同问题的价值判断和优先顺序的取舍，结合可能给产业带来的成本和收益进行权衡。如果一般性地要求采用算法就会提高注意义务，眉毛胡子一把抓，那可能会造成行业成本的一刀切式提高，如果程度过高比如要求前置审查，甚至可能形成市场进入壁垒，这又会涉及到新业态产业发展相关的营商环境建设问题，涉及到数字经济长期健康有序发展的制度保障。司法在这个过程中，有必要秉持更加宽阔的产业视野，对于并未达成共识又对产业可能形成实质性影响的一般性规则提炼，保持必要的审慎和谦抑态度。
（本文的简版发表于《中国知识产权报》2022年5月11日第03版“高端论道”，标题为：“厘清平台责任，完善互联网知识产权保护规则”。）
