高旭晨:《中国传统法律的形象——“皋陶作士”的文化解读》,《社会科学家》2016年11期-凯发登录入口

 高旭晨:《中国传统法律的形象——“皋陶作士”的文化解读》,《社会科学家》2016年11期-凯发登录入口

论文文章

当前位置: 凯发登录入口-凯发下载进入 -> 科研 -> 科研成果 -> 论文文章 ->

高旭晨:《中国传统法律的形象——“皋陶作士”的文化解读》,《社会科学家》2016年11期

发布日期:2021-07-01   点击量:

作者:高旭晨,男,中国社会科学院台港澳法律研究中心副主任,中国社会科学院院研究生院副教授、硕士研究生导师,中国法律史学会副秘书长兼办公室主任,国家图书馆专家咨询委员会委员。出版有《台湾证券交易法》、《中国法律思想史》等专著五部,论文若干篇,曾任《法律史论集》(中国法律史学会年刊)副主编。"我看香港回归十年有奖征文"评委。

摘要:每个文明所特有的法律形式都有其形象之表征,这种表征可以以不同的形式出现,在古代中国,传统法律的形象应该有三个:一个是人:皋陶;一个是神兽:廌;一个是器物:鼎。鼎犹存,廌仍在。而那个更当得起中国传统法律形象的人,即皋陶,现在几乎被人遗忘。实际上,皋陶才应该是中国传统法律最早、最确实的形象。皋陶是中国传统法律的开创者,其作为一个具有圣人与司法官的双重形象,在某种程度上决定了中国传统法律具有道德与法制的二重属性。皋陶之言行已经成为历代知识分子用于讨论、评价法律、法理探究之原始出发点,也是判断法制优劣的标准,发表议论的根据,抒发情感的参照。故以皋陶为中国传统法律之形象表征、文化符号,应该是顺理成章的。

关键词:皋陶;作士;中国传统法律;形象符号

来源:《社会科学家》2016年11期


在古代中国,传统法律的形象应该有三个:一个是人:皋陶;一个是神兽:篇;一个是器物:鼎。作为器物的鼎,其自从春秋时代晋国铸刑鼎始就成为了法律的一种象征。史料记载:昭公二十九年,赵鞅、荀寅“遂赋晋国一鼓铁,以铸刑鼎,著范宣子所为刑书焉。”囚鼎这种器物,现在依然存在,且仍然作为法律的一种象征。传说中的神兽篇,也可以说是中国传统法律的一个象征物。法字之古形为漉。《说文解字》中解释漉字称:“平之如水,故从水;篇,所以触不直者去,故从去。”关于篇,《说文解字》中也有解释:“篇,解篇,兽也。似牛,一角。古者决讼,令触不直者。”在许多古典文献中,篇都被描述为辅助司法官的神兽。此后,篇的形象在历史上被逐渐具象化,成为法律的一种标识。鼎犹存,篇仍在。而那个更当得起中国传统法律形象的人,即皋陶,现在几乎被人遗忘。人们似乎已经忘记了,皋陶实际上才是中国传统法律最早、最确实的形象。


—、皋陶是中国传统法律的开创者

皋陶本是一个很清晰的历史人物。其主要的活动时间为尧、舜的时代,他所担任的职务为“士”,即今天所谓的司法官。由于皋陶“作士”,他也被认定为中国古代法律的缔造者,也是刑狱之祖。其明于执法的形象深入人心。所谓“皋陶造狱,法律存也。”回中国上古有关法律的记载,多假皋陶之名以传世。

历史上的皋陶本有两种形象,其一,作为司法官之皋陶;其二,作为政治家之皋陶。由于史涉远古,缺少足够的史料佐证,其人其事多为后人补述,一些史籍虽有重要参考价值,但不能作为确切史证。这一点,古人也早有论及。如春秋战国时的杨朱就曾言:“太古之事灭矣,孰志之哉!三皇之事,若存若亡;五帝之事,若觉若梦;三王之事,或隐或显,亿不识一。”国从而,今天皋陶的形象在过度疑古的氛围中变得有些模糊。

《论语•颜渊》中记述:“樊迟问仁。子曰:’爱人。’问知。子曰:’知人。’樊迟未达。子曰:’举直错诸枉,能使枉者直。'樊迟退,见子夏。曰:'乡也吾见于夫子而问知,子曰,举直错诸枉,能使枉者直,何谓也?'子夏曰:'富哉言乎!舜有天下,选于众,举皋陶,不仁者远矣。汤有天下,选于众,举伊尹,不仁者远矣。’”其中对皋陶的赞美几无可复加。在《汉书•古今人物表》中,皋陶也被列为上中的仁人之列。囹不只是在士人阶层,即使在民间,其形象也是正面的。如世俗小说《狄公案》中也称:“一代之立国必有一代之刑官,尧舜之时有皋陶,汉高之时有萧何。”

皋陶为士师,掌法律,成为中国传统法律的开创者,其事迹较为完整之记述见于《尚书》。应该提及的是,研究皋陶,不得不从《尚书》入手。《尚书》之学,其艰且深,自成体系。书有今古之分,论有真伪之识。但其对中国学术、中国文化,特别是中国法律发展的深远影响毋庸质疑。检索《尚书》,其中有关皋陶作士的记述,大略有如下几处。

其一,《舜典》中,帝舜向皋陶的训诫。帝曰:“皋陶:蛮夷滑夏,寇、贼、奸、究,汝作士,五刑有服,五服三就。五流有宅,五宅三居。惟明克允。”其大意为,有行径野蛮之徒扰害我们的地方,其犯有寇、贼、奸、究诸种罪恶,你作为执掌法律的士师,要用五刑对其予以惩责,刑罚的适用要恰当,处罚的方式要合理,要根据不同之人所犯不同之罪以三种方式实施。对于一些犯罪行为,可以用流放的方式替代五刑的适用,五种流刑都要有适当的安置地点,这种安置地点也可以区分为三种规格。总之,执法务必明察而公正。

其二,《大禹谟》中,帝舜对皋陶之赞扬。帝曰:“皋陶,惟兹臣庶,罔或干予正。汝作,明于五刑,以弼五教,期于予治。刑期于无刑,民协于中,时乃功。懋哉!”大意为皋陶,对五刑的把握非常准确,以此对于五教的贯彻辅助很大,使国家形成有效治理的局面。刑罚的适用最终导致了无刑的效果,人民在治理下非常舒心。皋陶不敢独受此赞,其曰:“帝德罔愆,临下以简,御众以宽。罚弗及嗣,赏延于世。宥过无大,刑故无小;罪疑惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。好生之德,恰于民心,兹用不犯于有司。”

皋陶所言虽是归美帝舜之语,却也道出其受命为士之后,执行、适用法律之原则。其一,适用法律要简单明了,宽于待众。其二,罚罪不能涉诸家人,赏功可以延及子嗣。其三,对于过失犯罪,即使结果严重也可以宥赦;对于故意犯罪,即使结果轻微也要重惩。其四,人有违法,对犯罪情节存疑者适用刑轻之罚;人有功劳,对立功过程存疑者适用赏重之赐。其五,在对案件不能明确处罚的情况下,宁肯误放奸人,也不能错杀无辜。其六,适用法律总的原则是以德服人,使施政合乎民心,最终达到民众自觉守法之目的。

其三,《尚书》中其他一些不完整之记述。《大禹谟》中,“禹曰:’朕德罔克,民不依。皋陶迈种德,德乃降,黎民怀之,帝念哉’!”即禹赞皋陶可以做到以德用法,具有大功德。《皋陶谟》中:“天叙有典,敕我五典无惇哉!……天讨有罪,五刑五用哉!”即适用法律实际上是替天行道,刑典原是上天伐罪之本,以五刑惩处不同的犯罪行为。《益稷》中“皋陶方祗厥叙,方施象刑,惟明。”即皋陶适用法律有章法有原则,明于用法。

除《尚书》外,《史记》中也比较集中了有关皋陶的记载,其基本上以《尚书》为原本,只是增加了以下三方面的内容。其一,明确了皋陶为尧的旧臣。《史记•五帝本纪第一》中称:“而禹、皋陶、契、后稷、伯夷、夔、龙、倕、益、彭祖自尧时皆举用,未用分职。”[6]其二,增加了一些皋陶进行司法活动的实绩,其言:“皋陶为大理,平;民各伏得其实。”另外,还有:“皋陶于是敬禹之德,令民皆称禹,不如言,刑从之。”也就是说,皋陶用法律手段维护了禹的权威。其三,记述了皋陶的逝世及后代受封的情况。其言:“帝禹立而举皋陶荐之,且授政焉,而皋陶卒。封皋陶之后于英、六,或在许。史记》集解称:皋陶嫁在庐江六县。梁玉绳称:“许太岳之后也,姜姓。安得以为皋陶后哉,史误。

清人梁玉绳曾作“咎繇考”,基本上比较完备地汇集了有关皋陶的记述,并加以辨证:“咎繇,始见《离骚》、《尚书大传》、《说文》言部引《虞书》,今本作皋陶。皋又作。偃姓(本书地理志六安国注、史夏纪正义世纪)。少昊之后(路史,状色如削瓜(荀子非相,而抱朴子博喻云,面如蒙箕),马喙而瘩(淮南子修务主术、白虎通圣人章、论衡骨相、文子精诚,《困学纪闻》二云:皋陶瘩而为大理,犹夔一足之说。皋陶陈谟赓歌,谓之瘩,可乎?此言似太泥,瘩非哑也,盖其声嘶沙。亦曰陶叔(易林需之大畜,亦曰瘩繇路史后纪),年百有六,以壬辰日卒(路史发挥论壅山伯益篇及后纪注,葬庐江六县(水经沘水注,续郡国志注引黄览,唐玄宗天宝二载尊为德明皇帝(唐书本纪)。”回王国维先生在《今本竹书纪年疏证》中曾考证舜“三年,命咎陶作刑。”四而皋陶死于禹二年,即“高二年,咎陶薨。”


二、皋陶的言行影响了中国传统法律的发展方向

如前所述,《尚书》中,皋陶有两个形象,即在司法官以外,他还有一个政治家的形象,其主要言行见于以其为名的《皋陶谟》中,具有深刻的思想性和高度的道德意义。实际上,在《皋陶谟》中,基本上没有很多直接有关法律的内容,而是广泛阐述了为政之道,如其认为安邦治国的首要是“在知人,在安民”。而要知人,则应该从“八德”的标准来衡量,等等。《尚书大传》有言,孔子曰:“咎繇谟可以观治。”四也就是说《皋陶谟》是治国的经典。宋人王应麟称:“观于《谟》而见皋陶之学之粹也。孟子论道之正统,亦曰,若禹、皋陶则见而知之。又曰:'舜不得禹、皋陶为己忧.

皋陶的这种双重形象,实际上也在很大程度上影响了中国传统法律的发展方向。即法律不仅仅只是一个冷冰冰的规制体系,更具有道德的内涵,具有道德的关怀和论理的期许。我们通过对皋陶的学理考察可以看到,皋陶的言行已经与中国传统法律的具体形象紧密联系在一起。在漫长的中国历史中,皋陶的形象为世人所认同,特别为士大夫阶层所认可。除上引《论语》外,《孟子》中也称:“舜以不得禹、皋陶为己忧。”董仲舒之《天人三策》也有言:“臣闻尧受命,以天下为忧,而未以位为乐也。故诛逐乱臣,务求贤圣,是以得舜、禹、稷、高、咎繇,众圣辅德,贤能佑职。”《淮南子•主术训》:“故皋陶喑而为大理,天下无虐刑,有贵于言者也;师旷瞽而为太宰,晋无乱政,有贵于见者也。故不言之令,不视之见。”网王充的《论衡•是应篇》:“圣王莫过于尧、舜,尧舜之治,最为平矣。即屈轶已自生于庭之末,佞人来辄指知之,则舜何难于知佞人,而使皋陶陈知人之术?”屈轶应该是一种传说能辨别佞人的鸟。同篇中还记述:“皋陶治狱,其罪疑者令羊触之,有罪则触,无罪则不触。斯盖天生一角圣兽,助狱为验。故皋陶敬羊,起坐事之。此则神奇瑞应之类也。

当然,皋陶的形象也不完全是正面的,他的形象与中国古代对法律的认识结合在一起,有时被认为是严厉,甚至是凶暴的。皋陶的圣人形象,因与刑罚相属似略有损。关于皋陶的相貌,史书中也有许多描述,如《荀子》中称:“皋陶之状,色如削瓜。”《白虎通•圣人》:“皋陶鸟喙,是谓至信,决狱明白,察于人情。”《淮南子•修务训》:“皋陶马喙。”《山海经》'“面似箕萝。”这些形象大抵都是丑陋之状,由此也可以看出中国古代社会对于法律的认识。司马光诗云:“法官由来少和泰,皋陶之面如削瓜。”[坷但这些与皋陶本人之品质无关,而只是反映了中国古代礼法体系之下,社会民众对法律的认识。皋陶之形象实际上与后世的包公是一致的,即威严而可惧,但绝非酷虐。纵观史籍,论及酷吏,没有以皋陶为比照者。王夫之称:“君子所甚惧者,以申、韩之酷政,文饰儒术,而重毒天下也。”回所以,即使皋陶之形象尽显狰狞,其圣人形象亦不能为曲。韩愈称'“昔之圣者,其首有若牛者,其形有若蛇者,其喙有若鸟者,其貌有若俱者,彼皆貌似而心不同焉,可谓非人邪?”

因此,皋陶有关法律的言行,在很大程度上,体现了中国古代对法律的认识,也寄托了对法律之理想,故也在很大程度上决定了中国传统法律的发展方向。

王夫之认为,现实之中法律存而不行,主要在于用法不得其人,如以皋陶作士,则用当世之法也足以惩治世间之奸徒。其称:“笞、杖、徒、流以为法而无其人,则今日之天下是已。肉刑以为法而无其人,昔为'羿之彀中‘,今其渔之竭泽,故曰择祸莫如轻。贤者创而不肖足以守,乃可垂之百世而祸不延。以舜为君,皋陶为士,执笞、杖、徒、流之法,刺天下之奸而有余。”叫沈家本也认为,皋陶用法“以钦恤为心,以明允为用”应该为后世所效法。其言:“舜之称皋陶曰'明于五刑,以弼五教'……是刑者非威民之工具,而以辅教之不足也。以钦恤为心,以明允为用,虞庭垂训,其万世所当取法者欤?”


三、皋陶的言行已经成为中国古代进行法律记述、法理探究的基础

检阅中国古代典籍就可以知道,有关皋陶的言行记述已成为重要法律文献的必录内容。中国古代之典籍,凡涉及法律之事,几乎必然提及皋陶。《虞书》云:“帝谓皋陶,汝作士,明于五刑以弼五教,期于予治,刑期于无刑,民协于中,时乃功懋哉。”刖《左传》中记述,昭公十四年,晋叔向曰:“恶而掠每为昏,贪以败官为墨,杀人不忌为贼,昏、墨、贼,杀!皋陶之刑也。”《汉书•礼乐志二》中引刘向言:“礼以养人为本,如有过差,是过而养人也。刑罚之过,或死或伤。今之刑,非皋陶之刑也。而有司请定法,削则削,笔则笔,救时务也。”四《汉书•刑法志》:“故曰:善师者不陈,善陈者不败,善败者不亡。若夫舜修百僚,咎繇作士,命以'蛮夷滑夏,寇贼奸究'而刑无所用,所谓善师者不陈者也。”㈣《晋书•刑法志》:“舜命皋陶曰:'五刑有服,五服三就,五流有宅,无宅三居,。方乎前载,事既参倍。”网唐代杜佑之《通典》基本上承续了《尚书》对皋陶的记述,并把皋陶和咎繇交互使用。刖宋代郑樵之《通志》也有“命皋陶作士,明五刑。”之记载。四元代马端临之《文献通考》基本上也录述了与《尚书》类似之内容。如《刑考一》中有:“第曰:皋陶,蛮夷滑夏,寇贼奸究,汝作士,五刑有服,五服三就,五流有宅,无宅三居,惟明克允。”及“帝曰:皋陶,惟兹臣庶罔或干予政,汝作士,明于五刑,以弼五教,期于予治,刑期于无刑,民协于中,时乃功懋哉。皋陶曰:帝德罔衍(下有心字旁,临下以简。御众以宽,罚弗及嗣,赏延于世。宥过无大,刑故无小。罪疑惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。好生之德,恰于民心,兹用不犯于有司。”

《明史•刑法二》:“孝宗末年,刑部尚书闵珪谳重狱,忤旨,久不下。帝与刘大厦语及之。对曰:’人臣执法效忠,珪所为无足异。’帝曰:’且道自古君臣曾有此事否?’对曰:’臣幼读《孟子》,见瞽瞍杀人,皋陶执之之语。珪所执,未可深责也。’帝颔之,遂如拟。”四沈家本认为,皋陶所造五刑,是专门对付蛮夷的,而对内则用象刑。其言:“窃以为舜时五刑、象刑盖并行。其命皋陶曰:’蛮夷滑夏,寇贼奸究,汝作士,五刑有服。’是五刑者,所以待蛮夷者也。”

皋陶之言行也为后人的法律评价提供了参照的标准。古人多以皋陶之言行为论断法律运作的假设前提。最著名的是孟子的瞽瞍杀人论。《孟子.尽心章句上》:“桃应问曰:’舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?’孟子曰:'执之而已矣。''然则舜不禁欤?'曰'夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。'”

皋陶之言行也为后代士人、学者评议法制之根据。如宋代学者程大昌有言:“且夫舜命皋陶作士,而授以制刑之则,类皆差五刑而三其服,即五服而三其就,凡所以测深,綦严密,无不曲尽,而概谓示耻可以去杀,固无惑乎!后世之不信也,于是结绳理暴秦之绪,干戚解平城之围,遂为迂古者之口实。抑不思有太古之民,则结绳虽简,岂不足以立信;有舜禹之德,则干戚非武,亦岂有不能屈服强梗之理哉!”皋陶的言行还成为了后人进行法理探索的基本材料。如苏轼在《省试刑赏忠厚之至论》中对皋陶适用法律的具体情况加以论述,其言'“当尧之时,皋陶为士师。将杀人。皋陶曰’杀之'三,尧曰’宥之'三。故天下畏皋陶执法之严,而乐尧用刑之宽。”轼的论点确实对后世认识法律产生了一定的影响,甚至用于适用法律之依据。如清光绪年间在审理太监纠众逞凶刃毙捕人之案时,审案官员在奏折中就引述了苏轼的言论,其折中称:“昔宋臣苏轼有云:'当尧之时,皋陶为士,将刑人,皋陶曰杀之三,尧曰宥之三。故天下畏皋陶执法之坚,而乐尧用刑之宽。’臣等愚昧,何敢妄希古贤。而皇上其仁如天,实与帝尧先后同揆。盖水懦而火烈,古有成言,亦雨露之与雷霆道原相济。”

但苏轼对法律的认识并不为清代学术大家钱大昕所认可,其曾撰《皋陶论》,全文洋洋过千言,对苏轼的观点加以具体的分析与反驳。钱氏认为:“此非尧与皋陶之言也,苏氏以意度之,而后人多称之。甚矣!苏氏之失言也。"du钱大昕的论述有理有据,对苏轼的皋陶的误读进行了学理和义理上的纠错。同时,也表述了其对执法的深刻理解。实际上,我们没有必要去评判苏轼与钱大昕之间的是非曲直,在这起文字争讼中,我们可以知道,皋陶是中国古代进行法律评价的一个标准,是进行法律探究的标准这一点就足够了。


四、皋陶应该成为中国传统法律的文化符号

如所周知,远古流传至后代的形象,有两种构成方式,其一是结合多种具体形象而构成一个综合的形象,这种结合可能掺杂了真实、神话、传说;其二是在一个具体形象的基础上添加了许多新的内容,甚至分解为多种形象。在皋陶这个历史形象上,本人认为第二种方式可能更为接近真实。也就是说,确实存在皋陶其人,不过后人又根据自己的理解和需要而赋予其新的内容。皋陶因为担任了士师这个具有司法功能的职务,而被后人围绕法律的特质而加以附会。这种附会并没有为其形象增加什么光辉,反而因此而声名有坠。与其同时代的禹、稷因为其职责与民生更为密切而声名卓著。而与中国古代所不尊崇的法律、刑罚相关联的皋陶,似乎有些籍籍无名。只有研究典籍与法律者才有所知闻。清季的大臣刚毅曾因误读皋陶之音而为士林腾笑,也可作为皋陶不很出名的反证。笔者认定皋陶为真实人物,盖因史籍中记述明确,而且其后裔也有据可寻。

“孔子垂经典,皋陶造法律。”四至少到东汉之时,皋陶还可以与孔子相提并论。其时之大儒孔安国也称:“皋陶,亦圣人也。”然而在千年之后,孔子之声誉几达于天,而皋陶之名号却渐至澌灭。垂经典,固然可以教民化众,造法律,亦可以禁恶止非,二者造福于民之功本难分轩轾,然在中国固有文化传统之下却所遇绝殊。为师与为士之所遇之不同,可以概见礼与法之地位,德与刑之尊卑。皋陶所居之地位,岂非中国传统法律社会地位之真实反映?

皋陶作为一个圣人,其提出了八德的为政理念,其道德形象一时无两,超越同侪,大禹称皋陶迈仲德。但随着其身份上的转变,即根据种种原因,其未能成为帝舜的继承者,故其道德形象逐渐模糊,其品质也逐渐转移到享有尊为之大禹身上。皋陶的形象逐渐单一化,最后仅余法官的严厉形象。虽然偶有学士在故纸堆中重新发现其美好的道德形象,也难以使其复原,至多把其掺杂于法官形象之中,以此与中国固有法律的道德性相吻合。

综上所述,可以看到:皋陶对中国传统法律制度、法律文化的形成和发展起到了不可替代的作用。皋陶作为一个具有圣人与司法官的双重形象,也在某种程度上决定了中国传统法律具有道德与法制的二重属性。皋陶之言行成为历代知识分子用于讨论、评价法律、法理探究之原始出发点,也是判断法制优劣的标准,发表议论的根据,抒发情感的参照。故皋陶完全应该是中国传统法律之形象表征与文化符号。

  • 社科大法学院微信公众号

  • 法学院校友办微信公众号

  • 凯发登录入口的版权所有©中国社会科学院大学 地址:北京市房山区长于大街11号 邮编:102488 联系凯发登录入口

    网站地图